【内容提要】本文对商业特许经营中，特许人是否需要对受许人对外产生的责任担责问题进行分析，认为应当按照对外责任的不同类型以及特许人对受许人的实际控制程度等情况，有针对性地确定对外责任的归属原则，即受许人对外产生侵权责任时，应当适用代负责任理论明确责任归属；受许人对外产生违约责任时，应当适用表见代理理论明确责任归属。
【关 键 词】商业特许经营 对外责任 承担
一、研究缘起
根据我国《商业特许经营管理条例》（以下简称《特许条例》）第3条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，受许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该经营模式自20世纪90年代开始引入我国后，发展非常迅猛，但由于受引入时间短、国内法律规范少、立法层次低、内容不全面等因素的制约，发展受到了严峻挑战。尤其是在受许人对第三人特别是对消费者造成损害的时候，特许人应否承担责任？传统的合同法和侵权法理论都无法解决这一问题，也很少有专门的特许经营法规进行调整。虽然《特许条例》第十一条第二款第七项明确商业特许经营合同应当包括“特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担”，但就该规定来看，其属于特许人与受许人之间对外责任承担的一个内部约定，根据合同相对性原理，该约定对第三人不具有约束力。
由此所带来的困惑是，受许人在特许经营过程中对外产生责任纠纷时，第三人究竟是向特许人、受许人两者之中的一人维权，还是可以向两者同时维权，以及该责任究竟是由受许人自行承担，还是需特许人与受许人一同承担连带责任等。现行法律法规对此未置可否，理论界、实务界对此也众说纷纭、莫衷一是，不仅给第三人合法权益的保护带来了困难，也给法律实务操作尤其是司法审判带来了难题。尤其是近年来，一些特许人的盲目扩张，导致一些诚信度低、担责能力弱的商家充斥到受许人行列。此类受许人在生产经营中对外产生赔付数目较大的责任纠纷时，往往一逃了之，使遭受损害的第三人维权之路显得异常艰难，不仅严重损害了第三人尤其是消费者的权益，而且也间接影响到了社会的和谐稳定。
为此，本文着力就商业特许经营过程中，特许人就受许人对第三人所产生的责任应否承担法律责任等问题进行研究（该责任不包括受许人经营盈亏时需对外承担的责任），以期抛砖引玉。
二、商业特许经营的主要特征
商业特许经营不仅具有其它商业经营模式所固有的一些基本特征，而且从其经营主体的相互关系、运作模式、对外显名等同容来看，还具有一些特有的鲜明特征。
（一）特许人在商业特许经营中具有完全主导性。商业特许经营合同，几乎都是由特许人提供的格式合同。特许人在设计合同时，除了具备法律法规所规定的必备要件外，更多的是在合同中明确如何保护自身利益、规避自身风险。受许人对此只有签与不签的选择，而对合同条款几乎没有任何更改或变通的权利。故从该合同性质来看，与其说是一份商业契约，莫不如说是特许人为自己精心炮制的一份权利保障书。故自特许经营合同签约之初，特许人便占据了绝对的话语权和主导权。正如有学者评价道，在一定程度上，是经营管理权控制了所有权。
（二）特许人在商业特许经营中具有对外显名性。通常情况下，出资人开办商业机构，一般都会将自己的名称或商业标识标示于自己的店招店牌上，以凸显自身的经营特性和区别于其它商业机构。而商业特许经营则不然，受许人即便拥有自己的名称或商业标识，一旦成为受许人后，便不得在加盟店的店招店牌等上标示自己的名称或商业标识，而应将特许人的名称或商业标识标示于其上，且所标示的内容一般与特许人自营店面上的标识并无二致，而该加盟店的实际投资者和拥有者——受许人自身的名称、身份等则完全隐匿于特许人之后。
（三）特许人在商业特许经营中具有收益性。当前，特许人从受许人处获取收益的方式主要有三种：第一种为收取固定的特许经营费。该部分费用主要包括两大部分，一部分为特许经营费；另一部分为保证金；第二种为收取不固定的特许经营费。其中，加盟费一般都是确定固定数额且一次性收取，而使用费和其他费用则按一定比例从受许人营业额中提取；第三种费用收取方式则为免收加盟费，使用费从营业额中按一定比例提取，该种方式大多是一些进入门槛比较低的特许经营行业。尽管收费方式多样，但特许人从受许人处获得收益的性质并没有实质性的差别。
（四）受许人在商业特许经营中具有单方投入性。根据2004年商务部出台的《商业特许经营管理办法》第八条第一款的规定，受许人必须是依法设立的企业或其他经济组织。受许人加盟后，不得凭借原先的经营条件和设备直接开展特许经营活动，必须依照约定内容向特许人交纳特许经营费、制作店标店牌和另行购置相关的生产经营设备等方能开展特许经营活动。故作为受许人，不管其是否已具备生产经营条件，其还必须按约定向特许人购置一定的生产经营设备，而该部分投入一般都由受许人一方承担，而特许人不仅无需投入，而且还可从向受许人出售相关设备中获取利益。
（五）受许人在商业特许经营中具有经营风险单方承受性。由于特许人无需对加盟店进行投入，且加盟店由受许人自负盈亏，故特许人无需承担加盟店的经营风险，即便是法律规定特许人需与受许人一同承担连带责任的，特许人一般也会在特许经营合同中将该责任转嫁于受许人，故受许人对加盟店的经营风险具有单方承受性。
（六）受许人在商业特许经营中具有相对独立性。从法律关系上分析，特许人与受许人是两个相互独立的商事主体，但由于受许人要受到特许经营合同的制约，所以其独立性要大打折扣，尤其是加盟知名特许经营品牌，受许人充其量只不过是出资人，加盟店的管理运行等一切事务均是按特许人规定的模式运行，受许人无法在加盟店中体现自己的经营管理理念，故无法体现其主体上的完全独立性。
三、商业特许经营对外责任承担的主要观点及其应然模式
商业特许经营的受许人作为一个普通的民事主体，其在生产经营过程中对外所可能产生的民事责任，与一般的民事主体对外所可能承担的民事责任类型并无二致，主要表现为对外承担侵权责任和对外承担违约责任两大类。
对于上述两种对外责任，特许人与受许人究竟该如何承担，当前的理论界和实务界主要存在以下几种观点：一是表见代理说，认为受许人对特许人构成表见代理，从而由特许人对外承担责任；二是自己责任说，即指特许经营各方各自对自己的法律行为负责，这是基于特许经营的性质而决定的；三是连带责任说，即从保护第三人和社会利益的角度，在一般交易情形下，特许人和受许人对外应当承担连带责任；四是补充责任说，即指依法律规定或当事人约定，在应承担赔偿责任的责任人的财产给付不足时，由与其相关的人依法对其不足部分承担补偿的民事责任；五是代负责任说，即指特许人为受许人的侵权行为或违约行为代向第三人承担责任。此外，还有学者提出以受许人自己责任原则为主、特许人补充责任为辅，特许人连带责任为补充的担责观点等。
上述几种主要观点，就不同个案应用来说，可能具有较强的针对性和可适用性，但若仅用某一种观点或理论来解决所有商业特许经营中对外责任承担问题，则有以偏盖全之嫌，显得过于简单化和理想化。不同责任类型的案件，其归责原理不同，如果不加区分地机械适用某一种归责机制，势必会造成法理根基上的动摇和法律逻辑上的混乱。因此，司法实践中，在第三人以受许人或以受许人和特许人为共同被告追责时，审判机关应当区分对外侵权责任和对外违约责任两种不同责任类型，有区分地适用相应的归责机理。
（一）对外侵权责任应当适用代负责任理论明确其责任归属
代负责任（Vicarious Liability）又被称为替代责任。在普通法系里，此概念来自于雇佣人对由于他的受雇人的侵权行为而遭受损失的第三人所负的赔偿责任，其责任类型仅限于侵权责任，而不包括受雇人对外所发生的违约责任。基于对该概念的解读，有的学者认为代负责任仅存在于雇佣关系之中，特许人对受许人不适用代负责任理论。
事实上，代负责任并非专指雇主责任，只是在代负责任的诸多表现形式中，雇主责任是其最为常见的一种。从特许人与受许人、雇主与受雇人关系来看，两者之间诸多方面具有相似性甚至完全一致性。一是前者对后者的行为具有主导性；二是前者对后者的工作具有收益性。三是后者对前者的人身具有依附性。四是后者对前者的身份具有独立性。特许人与受许人同雇主与受雇人之间的关系上，两者之间并非存在一条不可逾越的鸿沟，而是极其相似甚至是相同。既然两者的关系基本一致，两者在对外民事责任的承担上也不应存在有根本性的区别。德国学者克里斯迪安﹒冯﹒巴尔也持类似的观点，他认为“通常的雇佣关系并不是代负责任的前提。”因此，商业特许经营也可适用代负责任理论。
美国在早期的特许人责任承担司法实践中，主要以雇主责任为理论依据，根据“实际控制说”来确定特许人是否需要承担代负责任。在最早的涉及石油公司对其受许服务站经营者的行为承担责任的案件中，法院无一例外地采用准委托（雇主对受雇人）责任（respondent
superior）为基础来判定特许人应承担责任，即类推适用雇主责任：雇主能对受雇人的行为产生实际的控制，从而对受雇人的行为承担责任，而特许人也能对受许人的行为实施实际的控制，也应对受许人的行为承担责任。
不同于受雇人对于雇主的完全依附，特许人和受许人都是独立的民事主体，因此将特许人和受许人关系类推适用雇主受雇人关系理论并决定特许人的准委托责任时，法院还应当考虑更多因素。如更为注重特许人对受许人的控制程度；不仅仅针对日常经营管理活动，甚至包括工作的结果以及工作完成的方式；以及在从业的社区受许人是否会被认为是特许人的受雇人；美国有的法院还认为，特许人有权按照其意愿终止特许协议的事实也是一种“日常控制(day-to-day-control)”的方式等。而为确定这些因素的存在，法院要考察的方面包括双方之间的工作关系、书面合同或特许经营协议等。如果情况表明特许人有能力对受许人的工作实施所需要的控制，那么就需要对受许人的过失行为承担责任，否则反之。
由于特许经营中存在维持特许体系同一性的需要，因此特许人对受许人进行一定程度的控制是不可避免的，而且这些控制很多已得到法律的承认和保护，这种控制当然不会也不应导致代负责任。但是何为“必要的”控制，承担责任的“控制”均衡点究竟在哪里？英美法国家也并没有十分精确的界限，再因法院自由裁量权的存在，判断“必要”的控制的标准更是分歧甚多。但总的说来，判断标准是看特许协议是否授予特许人对特经营完全或实质性的控制（complete or substantial control）,如果有完全或实质性的控制，那么可以类推适用雇主责任或委托代理关系就成立。反之，雇主责任或委托代理关系则不成立。
在法律实务中，应从以下两个方面来着手查找特许人对受许人是否具有控制力以及控制程度是否达到应承担代负责任的程度：
1.依据特许经营合同所约定的内容来判断。特许人在合同中所约定的对受许人具有倡导性、鼓励性的内容，且不含有违反该条款的惩罚性内容的，属于对受许人不具有强制约束力的指导性条款，对受许人依该条款所产生的对外责任，特许人不应承担代负责任。对于属于受许人必须执行的控制性条款，受许人由此对第三人产生责任的，应判定特许人对受许人具有控制力，应承担代负责任。判断指导性与强制性条款的标准包括：其一，从条文措词上进行判断，如果含有“应当”、“必须”等措词的，应当判定为强制性控制内容。其二，从受许人违反控制性条款是否具有惩罚性来判断，条款内容如果作为特许人对受许人业绩考评惩罚依据，即便合同条款中不含有“应当”、“必须”等措词，也应当判定该控制性合同条款为强制性条款。其三，特许人是否负有选派管理人员全面负责受许店面的日常生产经营管理义务，负有该项义务的，应判定特许人对受许人的经营管理具有控制力。其四，特许人对受许人的员工招录培训等，是否具有完全主导性和决定权，以及特许人对受许人员工业绩考核及工资、资金的确定是否具有决定权，具有最终决定权的，则表明特许人对受许人的人事管理方面具有控制力。
2.对于特许人承担代负责任“临界点”的把握。一个企业或一个民事主体的自主权，主要体现在以下几个方面：一是人事权；二是财政权；三是决策管理权；四是奖惩决定权。且其重要性由前至后呈依次逐减之势，特别是前两项自主权中如果有一项完全由特许人掌控的话，则特许人应当达到了承担代负责任的“临界点”，其它的则需根据个案情况进行具体的分析，看该控制程度能否左右受许人的经营管理意志和管理控制力。
（二）对外违约责任应当适用表见代理理论来明确其责任归属
所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件可分为表面要件和特别要件，表面要件主要包括：（1）无权代理人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或者声称代理本人；（2）行为人一般应具有相应民事行为能力；（3）无权代理人所为的行为不是违法行为；（4）无权代理人所为的民事行为应是相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。特别要件为：（1）行为人无代理权；（2）有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（3）相对人为善意；（4）行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。
从构成要件上来讲，受许人与特许人之间完全满足表见代理的要件构成：（1）特许人对外显名的这一特性，足以使善意第三人对特许人是加盟店的实际经营者和所有者产生误认。从受许人门店的外观形态来看，特许人具有显名性。在对外生产经营中，受许人非但不向消费者表明其独立于特许人的独立身份，而且还尽可能营造消费者是在与特许人进行交易的假象，故在受许人没有特别提示的情况下，应当认为受许人是在以特许人的名义对外开展民事活动；（2）根据《商业特许经营管理办法》的规定，受许人必须是依法设立的企业或其他经济组织，故受许人具有相应民事行为能力；（3）根据相关法律规定，经过相关行政机关审查确立的特许经营行为应当是合法的行为；（4）受许人是根据消费者的需求对外开展经营。就特别要件而言，（1）因为受许人与特许人之间签订的是特许经营合同，而非委托代理合同，故受许人无权代理特许人对外经营。（2）由于特许人对受许人具有显名性，可令善意第三人相信受许人与特许人为同一民事主体或认为受许人为特许人的委托人；（3）除有相反证据，应当认为每一位与受许人进行交易的第三人均为善意；（4）行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。但在法律实务中，还应当根据无形合同和有形合同两种合同形式来确定是否构成表见代理关系：
1.对于口头合同，除有相反证据外，以认定受许人对特许人构成表见代理关系为原则
实务中，诸如肯德基、麦当劳等快餐店，出于交易习惯和交易便捷等方面的考虑，受许人与消费者之间的买卖交易几乎都是通过订立口头合同形式完成的。消费者基于对受许人门店店招店牌所显示内容的信赖，一般不会去核实受许人的真实身份以及了解其与特许人之间的关系，受许人也不会主动向消费披露自己的真实身份。故对受许人以口头方式订立合同所产生的对外责任，除受许人或特许人有证据证明消费者了解受许人的真实身份外，一般应以受许人与特许构成表见代理关系来判定对外责任的归属，即受许人的对外所违约责任由特许人承担。至于特许人是否依据商业特许经营合同向受许人追偿，则在所不问。
2.对于书面合同，除有相反证据外，一般应根据合同上的具名来判断受许人对特许人是否构成表见代理关系
构成表见代理的一个重要要件为第三人不知晓无权代理人的身份。如果受许人在签订书面合同时，签署的是自己的名称而又没有相关特许人委托代理授权书，则可以认定受许人完成了向第三人披露自己真实身份的义务。第三人若坚持与受许人继续签订或履行合同，则表明其对受许人而非特许人作为合同相对方的认可，故应由所具名的受许人来承担相应责任。这里所称的书面合同，应指严格意义上的书面合同，对诸如受许人与消费者履行口头合同后所出具的收银条、对账单等书面材料，即便上面所显示的是受许人真实身份，也不得将其作为书面合同来确定特许经营者对外责任的归属。因为该收银条、对账单等书面材料，是双方履行口头合同后查核交易的依据，是交易的结果，而非双方可以合意变更的交易合同本身。在实际交易中，尤其是在小额商品交易中，消费者的谨慎主要体现在订立口头合同之时，而对履行合同之后的收据材料等则一般比较随意，很多消费者甚至从不收取受许人所出具的收银条、对账单，更谈不上去查验单据上所记载的内容。
（作者系执行庭助理审判员 唐荣刚 责任编辑周欣）
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