－－以S省500件醉驾型危险驾驶罪案件为样本
（本文获全国法院系统第二十四届学术讨论会二等奖）
□伍红梅
引 言
随着危险驾驶罪入罪以来，各地法院纷纷作出首例危险驾驶案，虽然危险驾驶罪的最高刑罚为拘役六个月，刑期幅度较小，但是由于其量刑标准未予确立，量刑失衡现象在司法实践中比较突出。
本次调研样本来源于S省法律文书管理系统，案件范围包括从2011年5月1日至2012年4月30日一年的500件生效案件，该样本数占该省该时段危险驾驶罪案件生效案件总数的70%，涉及19个法院。本次采集的数据包括平均酒精含量、平均刑罚、量刑情节、监禁刑、缓刑、罚金刑、免予刑事处罚等共10项内容，其中量刑情节主要有前科劣迹、违章情形、交通事故、自首、坦白等10余个情节。对上述数据，采取总览、横向、纵向以及个案的角度进行比较分析，揭示酒精含量、犯罪人数、量刑情节与刑罚之间的对应关系，为制定危险驾驶罪量刑指南奠定基础。
一、考察：量刑总体状况
（一）主刑人数及比例
在样本中，总犯罪人数为501人，其中330人被判处拘役监禁刑，占总人数的66%，最高为拘役五个月，最低为拘役一个月，共有8种情形；163人被判处缓刑，占总人数的32.5%，最低为拘役一个月缓刑一个月，最高为拘役六个月缓刑六个月，共有14种情形；8人被判处免于刑事处罚，占总人数的1.5%。总体而言，被处实刑的比例高于缓刑比例，但缓刑比例占将近1/3，不可小视。详见表1、表2。
表1：
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表2：
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（注：拘役一个月缓刑二个月，简称“拘一缓二”，其他图表皆类似简称。另有被处拘一缓五、拘三缓五、拘三缓六、拘五缓六、拘六缓六，分别1人。）
（二）并处罚金刑情况
1.罚金刑总体情况
在统计数据中，罚金刑的适用有8种情况，即并处罚金一千元至九千元不等，其中人数居前三位的是被处罚金一千元（291人，58%）、二千元（137人，27%）、三千元（48人，9.6%）。该前三位附加刑人数与拘役一个月、二个月、三个月的主刑人数比例大致相当。（详见表3）
表3：
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2.高额罚金刑情况
判处四千元罚金的8个案件中，有7件发生交通事故、坦白，6件酒精含量在2.0mg/ml以上，3人赔偿，7件主刑为拘役四个月；判处五千元罚金的5个案件中，有4件主刑为缓刑，2件有交通事故，1人赔偿；判处六千元罚金的3个案件中，主刑均为缓刑，1件有交通事故，1人曾因酒驾被罚款；判处9000元罚金案件，有交通事故、坦白、赔偿情节，酒精含量为1.91mg/ml，主刑为缓刑。
3.分析推测
罚金刑四千元至六千元中，发现如下数量关系：平均酒精含量与罚金刑呈反向关系：罚金四千元（2.18mg/ml）>
罚金五千元（1.70mg/ml）>罚金六千元（1.37mg/ml）。‚交通事故率与罚金刑呈反向关系：罚金四千元（事故率87.5%）>罚金五千元（事故率40%）>罚金六千元（事故率33%）。ƒ判处缓刑比例与罚金刑呈正向关系：罚金四千元（缓刑比例12.5%）<罚金五千元（缓刑比例80%）<罚金六千元（缓刑比例100%）。原因推测：法官对于酒精含量较低，但有交通事故、坦白情节判处缓刑附加高额罚金，以弥补主刑过轻之嫌，防止交叉感染，以利改造罪犯。
二、失衡：危险驾驶罪案件的量刑困境
量刑失衡，是指在同一条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，所裁量的刑罚相差悬殊。危险驾驶罪案件的量刑出现三个方面的不均衡：宏观上不均衡、微观个案间量刑不均衡、法院间量刑不均衡。
（一）宏观量刑不均衡方面
1.量刑总体偏轻，宣告刑总体低于法定刑的中线
危险驾驶罪的最高刑为拘役六个月，量刑幅度的中线为3.5个月。在样本中，宣告刑低于法定刑中线的占97%。其中被判处〔拘役三个月以下、缓刑（32.5%）、免于刑事处罚（1.6%）〕的共449人，占89.6%；被判处拘役三个月的占7.4%；拘役三个月以上的占3%。
2.平均酒精含量、量刑情节与宣告刑不均衡
拘役四个月的平均酒精含量最高，为2.14mg/ml。平均酒精含量类似的，判处刑罚相差较大，平均酒精含量高的，判处刑罚较低，反之亦然。例如，平均酒精含量（单位：mg/ml，下同）为1.78、1.77、2.14的刑罚分别为拘役二个月、五个月、四个月。
酒精含量是醉驾型危险驾驶罪的量刑基础，该罪的量刑还需结合其他法定或酌定从重/从轻量刑情节。从表4中可以发现如下规律：
（1）判处缓刑的案件中，虽然从轻情节中自首或坦白的比例较高，但是发生交通事故的比例较高，有的达到66.7%，仅有少部分被告人赔偿，且部分案件有违章、累犯或前科劣迹情形；（2）判处监禁刑的案件中，从重量刑情节基本上与拘役刑罚呈正向上升关系，但是从轻量刑情节也与拘役刑罚呈正向上升关系，且从轻量刑情节的比例总体高于从重量刑情节比例。（详见图1、表4，犯罪人数见附表2）。
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图1：
3.平均酒精含量与平均实刑不均衡
某些案件的平均酒精含量与平均实刑呈反向关系，违背醉驾型危险驾驶罪的量刑原则。例如，平均酒精含量分别为2.53mg/ml、3.57mg/ml的平均实刑。（详见图2）
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图2：
4.适用免于刑事处罚与酒精含量、量刑情节不均衡
对于醉驾型危险驾驶罪而言，酒精含量是一个重要的构罪标准，只要达到0.8mg/ml就构成犯罪。样本中免于刑事处罚的适用略显随意，适用免处的有8个案件，平均酒精含量为1.41mg/ml，虽无交通事故、违章等量刑情节，但有3个案件的酒精含量（单位：mg/ml）超过入刑标准的1倍，分别为1.77、1.77、1.78，且仅有1人有坦白情节，被处免于刑事处罚显属偏轻。
（二）微观个案量刑不均衡方面
1.量刑情节相同，酒精含量与宣告刑呈反向关系
某些案件呈现量刑情节相同，酒精含量越高，刑罚越低的矛盾量刑。例如，同样具有交通事故、坦白、赔偿等情节的案件中，酒精含量(单位：mg/ml，下同)分别为2.45、1.60、1.11案件，其刑罚分别为拘役一个月、拘三缓三、拘役三个月、拘役四个月十五天。（详见图3）
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图3：
2.量刑情节相同，酒精含量相同或相差不大的案件处刑多样
某些案件出现同案不同判现象，即酒精含量相同或类似，量刑情节相同，处刑不同。有被判处缓刑/实刑的，有被判处法定刑中线以上/以下的。例如，酒精含量同样在1.90-1.99mg/ml之间，均具有交通事故、坦白、赔偿情况的案件，有被判处拘三缓三、拘役二个月、拘役四个月等多种量刑。
3.酒精含量、量刑情节与适用缓刑不均衡
某些案件酒精含量高、量刑情节重的被判处缓刑，而反之被判处实刑。例如，案件2中发生追尾交通事故，负全责，仅有坦白情节，酒精含量为2.20mg/ml，被判处拘二缓二，罚一千。案件8中发生碰撞车辆交通事故，全责，有坦白、赔偿情节，酒精含量为1.33mg/ml，被判处拘役三个月，罚一千。（详见表5）
（三）法院之间量刑不均衡方面
在抽样调查中，不同法院间量刑存在较大差异。
A法院审结的36个案件中，被判处缓刑的有30个案件，达到83%，而判处实刑的6个案件中，有5起案件发生交通事故，仅有坦白情节，无赔偿，其中4个案件被判处一个月，酒精含量为0.82~2.85
mg/ml 不等，1个案件免于刑事处罚，酒精含量为1.78mg/ml，无其他情节。
B法院审结的26个案件中，判处拘役一个月的有23个案件，占88%，酒精含量从0.84~2.39
mg/ml不等，其中有9个案件有交通事故情节，仅1件有赔偿，15个案件有无证驾驶摩托车情节，占57.7%，判处拘役二个月的有3个案件。
C法院审结的70个案件中，判处缓刑的22个案件，占31%，被判处缓刑的案件大部分为没有发生交通事故，酒精含量较低的案件，未发生交通事故的案件为18个，占25.7%。
三、诠释：危险驾驶罪案件量刑不均衡的原因
（一）理论解读：入罪之争致量刑“轻重分歧”
就醉驾是否应当入刑，理论界及实务界存在两种观点，即肯定说和否定说，“肯定说”论者认为醉驾应当入刑，
“否定说”论者认为醉驾不应当入刑。入罪与否之争导致量刑上的从严论和从宽论，持“否定说”观点的法官认为，应当对危险驾驶罪从宽处罚，可适用缓刑。持“肯定说”观点的法官认为，对醉驾肇事案件的刑罚裁量，应以严为主，慎用缓刑。
1.“从宽论”者的理由
首先，特殊预防理论。根据修订后的道路交通安全法的规定，危险驾驶罪案件的行为人一旦遭受刑事处罚，将面临吊销机动车驾驶证，视具体情况，五年、十年或终生不得重新取得机动车驾驶证，这在一定程度上使行为人丧失了再犯的可能性，起到特殊预防的作用。因此，法官不再考虑用长刑来消解危险驾驶犯罪人的再犯可能性。
其次，危险驾驶罪属于轻罪，符合缓刑适用条件。其一，适用缓刑的同时处以较高罚金，一方面可以防止交叉感染，改造罪犯，另一方面增加犯罪成本；其二，收监难问题。根据《刑事诉讼法》规定，对可能判处拘役的不符合逮捕条件的，采取取保候审，存在被告人不来开庭，或者判处拘役实刑后，很难收监，导致判决无法执行。
2.“从严论”者的理由
首先，一般预防理论。对危险驾驶犯罪人处以轻刑，与其本人特殊预防效果或许无碍，但对于整个社会之一般预防效果收效甚微，这等于在无形之中给了社会上潜在的、有危险驾驶犯罪倾向的人以暗示，即便犯罪，也能从轻处罚，这很可能促使其铤而走险。
其次，本罪的立法初衷。设定危险驾驶罪的本意就是要用刑罚来惩罚和预防这种对社会公共安全可能造成较大危险和危害的犯罪行为，适用缓刑起不到惩罚效果，有违增设本罪的立法初衷；如果适用缓刑，处罚力 度还不及治安拘留的处罚，将会削弱刑法的威慑力。
再次，逮捕的适用。《刑事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，……予以逮捕……”，由此可见，对于违反取保候审规定的，可以予以逮捕。
在两种不同的认识支配下，法官对危险驾驶罪案件的量刑出现罪刑不均衡情形。
（二）社会因素：民意回应式司法致“先严后宽”
量刑活动作为社会活动的一部分，或多或少会受社会因素的影响。英国学者菲利普·本指出，法律上的惩罚，在很多方面——其中大部分与外部群体的要求有关——不同于私人的惩罚，作出判决的法官不得不承认这些外部的要求。[1]
1.入罪之初从严惩处
自醉驾入刑，全国各地严查酒后驾驶，特别是高晓松等社会名人因醉驾而被判刑，顶格处刑。入罪之初，由于公众对危险驾驶罪的关注度较高，法官判处缓刑较为慎重，醉驾入刑产生了显著的法律效果和社会效果。据公安部交管局统计，2011年5月1日至2012年4月20日，公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%，其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。[2]
2.民意消退缓刑丛生
随着媒体关注度的降低，民意消退，醉驾逐渐淡出公众视野，司法者大量适用缓刑，出现免于刑事处罚。随着缓刑的大量适用，某省的醉驾案件明显反弹，据某省公安厅交管局统计，从2011年5月1日至2011年9月29日，全省查获的醉酒驾驶人员数量比前一年同期减少26.53%，而从2011年9月30日至2011年12月31日，全省查获的醉酒驾驶人员数量已上升到比前一年同期减少了11.49%。[3]
（三）制度归因：量刑规范缺失致“模糊估堆”
由于规范的缺失，实践中，办案法官往往通过估堆式量刑方法，或参阅已决案例。
1.主刑量刑规范的缺失
目前全国还未建立起危险驾驶罪的量刑规范及指导意见，危险驾驶罪的量刑基准以及特有的量刑情节还有待梳理。一方面，对于行为人从重量刑情节，有些法官未予以充分重视；另一方面，由于公安机关取证时未考虑醉驾原因、行驶路线、路程、行驶时间长短等量刑情节，导致法官无从对这些情形考量。
2.缓刑、免予刑事处罚类型化的缺失
法律或司法解释没有规定危险驾驶罪的缓刑、免予刑事处罚的适用条件，法官办案时自由裁量权较大，导致量刑不均衡。
四、探索：危险驾驶罪案件量刑均衡的路径
（一）量刑理论的辩证统一
1.罪刑均衡原则与刑罚个别化原则的辩证统一
现代罪刑均衡原则认为，刑罚应和犯罪的严重程度相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罪当其罚，罚当其罪；刑罚应与犯罪人的可责性相适应，也就是与行为人的个人责任相均衡。[4]罪刑均衡要求刑罚平等，对任何人犯罪，应当做到同罪同罚。
法官在量刑时，应遵循刑罚的个别化原则。刑罚个别化，即“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”[5]
罪刑均衡原则与刑罚个别化原则的辩证统一，要求法官在量刑时同时考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性。
2.特殊预防与一般预防的辩证统一
现代并合主义的刑罚立场，催生了以报应和功利为内容的“一体化刑罚论”、以一般预防和特殊预防为内容的“刑罚目的二元论”。作为刑罚目的的预防是一般预防和特殊预防的辩证统一，“刑罚之于已然犯罪，表现为惩罚；刑罚之于未然犯罪，表现为教育”，[6]贝卡利亚指出，“刑罚的目的仅仅在于：“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，[7]因此，量刑时对两个预防应同等重视。
（二）社会性因素的规制
不可否认，社会形势特别是治安形势对法官的量刑存在一定的影响，“民愤”、政府对醉驾的打击力度直接或间接地影响着量刑，也一定程度上反映了民意，而媒体的传播具有放大的效应，但是法官应保持其应有的理性，将社会性因素作为一个补充因素加以适当考虑，控制在有限的裁量范围内，不能因社会性因素的差异而导致量刑的失衡。
（三）量刑规范的确立
量刑的规范化是解决危险驾驶罪案件量刑不均衡的重要手段，对于量刑的方法，笔者赞同“基准刑量刑方法”的基本思路。
根据下文确立的量刑规范，笔者制成量刑表，详见文后附表1。
1.综合各因素，确定量刑起点
量刑起点，是基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量。[8]危险驾驶罪的法定刑幅度只有一档，可以考虑以该幅度的五分之二或二分之一为量刑基准。对于醉驾型的危险驾驶罪，考虑到各种量刑情节对基准刑的调节、醉驾程度体现的危险性、主观恶性的大小，发案率的高低，笔者认为，如果酒精含量在0.8mg/ml以上1.6mg/ml以下，量刑起点确定在法定刑的五分之二比较适宜，即2个月。
2.增加刑罚量，确定基准刑
增加刑罚量的依据是其他影响犯罪构成的犯罪事实，即具体犯罪行为超过基本犯罪构成事实的加重结果事实。[9]
（1）醉酒程度：量刑累进制计算方法
由于酒驾型的危险驾驶罪的构成要件为酒精含量达到0.8mg/ml，超出该含量的部分，则为其他影响犯罪构成的犯罪事实，可以根据超出的量，增加适当的刑罚量，结合发案率，参考税率累进制，采取量刑累进制计算方法。因酒精含量在2.4mg/ml以下，一方面危险程度增加，另一方面这一区间的发案率较高，每增加0.8mg/ml可以增加1个月，在2.4mg/ml及以上，说明行为人对道路交通安全的的危险程度较高，但发案率较少，因此，可以在3个月的基础上，每增加0.8mg/ml，增加0.5个月。
（2）肇事后果：轻伤、轻微伤、财产损失数额+责任等级
对于危险驾驶罪造成轻伤、轻微伤或30万元以下财产损失的，应按照其肇事后果的严重程度、责任大小、违章情形，考虑本罪整体的法定刑，在量刑基准点以上增加适当的刑罚量，确定基准刑。
（3）肇事后果+违章情形
对于造成事故后果，又有违章情形的，行为人对道路交通公共安全的危害性较大，且人身危险性也较大，主观恶性较一般的危险驾驶罪要深，因此，可以在基准点的基础上增加一定的刑罚量。
3.规范量刑情节，调节基准刑
（1）从重量刑情节。根据对道路交通安全造成的危险程度、犯罪人的人身危险性，从重量刑情节包括交通违章但没有造成交通事故、前科劣迹、驾驶重型或营运性车辆、在主干道、车辆行人较多的路段或者在早晚高峰时期醉酒驾驶、有冲卡冲撞交警、被查时当场喝酒、弃车逃离、拒不配合血检等妨害公务行为。增加的刑罚量详见附表1。
（2）从轻量刑情节。根据社会危害性、人身危险性的大小、对社会关系的修补，从轻量刑情节包括保险公司先行赔付、为救助他人醉驾且造成交通事故、自首、坦白、认罪或立功、赔偿谅解、被害人过错，具体减少的刑罚量详见附表1。
当然，除了以上情节之外，其他的常见量刑情节也适用于本罪。
4、运用法官自由裁量权，确定宣告刑
当调节结果与被告人罪责不相适应时，或者某些情节难以量化，但是会影响道路交通安全造成的危险程度的，可以根据案件的具体情况，行使法官自由裁量权，进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。
（三）缓刑、免予刑事处罚的类型化
1.实体上规范
（1）三级阶梯: 缓刑的分级设置
笔者认为，对于缓刑可以采取分级设置的方法。采取禁止适用、不宜适用、可以适用三种情形。
①禁止适用情形：累犯；之前实施了其他犯罪，被判处缓刑，在该缓刑期间犯危险驾驶罪，或发现漏罪为危险驾驶罪的，被撤销前罪缓刑，实行数罪并罚，数罪并罚后不应对该危险驾驶罪判处缓刑。
②不宜适用情形：有醉驾前科劣迹，被处行政拘留或曾经因醉驾被追究刑事责任；因醉驾造成交通事故，逃逸或造成人员财产损失；有前述八种违章情形之一，对于严重超载的，分为客运车载客超过额定乘员的20%，货运车超过核定载质量的30%两种情形；酒精含量较高，血液酒精含量在1.6mg/ml以上；有冲卡冲撞交警、被查时当场喝酒、弃车逃离、拒不配合血检等妨害公务行为。
③可以适用情形：隔夜酒，被证明酒精含量在1.6mg/ml以下，没有造成交通事故的；在人烟稀少的道路上醉酒驾驶，酒精含量在1.6mg/ml以下，没有造成交通事故的；在广场、公共停车场、居民小区、企业内道路等公共通行区域刚启动车辆，或行驶路程很小，未出该场所，酒精含量在1.6mg/ml以下，未造成任何事故。
（2）免予刑事处罚的适用情形
因紧急避险或救助他人醉酒驾驶机动车，且未造成任何交通事故后果的，可以免于刑事处罚。
2.程序上规范
（1）建立审前社会调查制度。在判决之前，向帮教地的司法所发送审前社会调查表，将详细调查情况反馈给法院，对于符合缓刑条件，司法所同意帮教的，可以判处缓刑。
（2）建立审批讨论备案制度。各中基层法院对于拟判处缓刑或免于刑事处罚的危险驾驶罪案件，由庭里讨论，报庭长审批，主管院长签发，并向当地高级人民法院备案。
结 语
本文在对大量案例进行充分实证研究的基础上，对危险驾驶罪案件的量刑失衡问题进行分析，尝试通过量刑规范化的手段，实现量刑的均衡，并奢望本文的这种尝试能抛砖引玉。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
（责任编辑：孟猛）
[1] [英] 菲利普·本：《惩罚与正义》，载《比较刑法》，中国检察出版社2004年版，第71页。
[2]张洋：国法学会、公安部研讨建立依法治理酒驾长效机制，专家学者建议——明晰“醉驾入刑”法律模糊地带，载公安部网站http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1837/n2557/3251590.html，访问时间：2012年8月26日。
[3]赵琦玉、李喆等：粤醉驾缓刑判决超实刑，载南方报网站http://epaper.nfdaily.cn/html/2012-03/10/content_7065093.htm，访问时间：2012年8月26日。
[4] 董淑君：《刑罚的要义》，人民出版社2004年版，第174页。
[5] 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版第509页。
[6] 陈新良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年修订第3版，第374页。
[7] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。
[8] 熊选国主编：《量刑规范化办案指南》，法律出版社2011年版，第38页。
[9]
熊选国主编：《<人民法院量刑指导意见>与“两高三部”<关于规范量刑程序若干问题的意见>理解与适用》，法律出版社，2010年版，第84页。
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