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伊彦律师按：《刑事诉讼法》与其说是打击罪犯的法律，不如说是保护公民权利的程序法，故有“小宪法”之称。在法庭审理阶段，构成三角均衡，控辨两造，法院居中裁判。控方证人辨方不能法庭外随便取证，否则可能涉嫌妨碍作证；辨方证人，控方同样不能法庭外讯问，否则既是侵害被告人的辩护权。实践中，如北海案，控方甚至拘捕辨方证人，不让证人出庭作证，严重侵犯被告人的辩护权。本案既是一例。正义要实现，更应当以看得见的方式实现！不如此，司法权威何在！
案情简介：
被告1与被告2是朋友，平日经常互赠毒品一起吸食。公安机关安排人员向被告2购买毒品，支付给被告2毒资1500元，被告2电话询问被告1，你那里有没有毒品，被告1回答有的，被告2就到被告1家中，家中还有两人共同的朋友（即证人）在场，见面后两人也从未提及购买价格及付款等事项，被告2拿走毒品后，在被告1不知情的情况下，将1300元悄悄放在坐过的沙发上。被告2走后，被告1才发现沙发上的钱，证人问被告2来干什么，被告1说大概被告2是来还钱的，因为之前被告2曾经向被告1借款5、6000元至今未还。之后，公安机关上门抓人，在被告1家中搜出带有标记的1300元人民币，以贩卖毒品罪将被告1、2刑事拘留。公安机关认定当天贩卖的毒品有3克多，从被告1家中搜出各类毒品有300余克。办案民警对被告1说，你有两个选择，承认贩毒3克多判刑3年以下，或者不承认贩卖毒品，按照非法持有毒品300多克判刑10年以上，被告1不懂法，为了判刑轻点而选择了承认贩毒，公安机关最终认定被告1的行为构成贩卖毒品罪，家中搜出的300余克毒品同样计入贩卖毒品的数额，起诉意见书中确定贩卖毒品达300余克。
辩护律师在审查起诉阶段接受被告1的委托，辩护律师会见被告1后，被告1提出另一在场人可以证明当天双方无毒品买卖的事实，该证人公安机关并未调查。被告1在检察官提审时，描述了当天的实际情况，律师也与检察官沟通，希望检察院能找到证人核实情况，检察官却认为被告1是在翻供，应以公安机关的笔录为准，认为没有必要向证人核实情况。一审开庭前辩护律师向法院提出书面申请通知证人出庭作证，申请证人作证的理由，该证人同意出庭作证，法院接受了辩护人的申请，送达了开庭的通知。
开庭当日，本来同意出庭作证的证人未到庭。法庭询问证人未到庭的原因，辩护律师回答，因为证人在开庭前接到公安机关工作人员的电话，要求证人到公安机关接受调查，吓得证人离家出走，不知去向。公安怎么会在开庭前找证人？公诉人当庭陈述，检察机关接到法院通知证人出庭作证后，及时通知了公安机关，公安机关随即联系了证人接受询问。
辩护律师当庭提出异议。我国刑诉法第11条和41条分别规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”“辩护律师可以申请人民法院通知证人出庭作证”。为什么公诉人在证人出庭前，急于通知公安机关询问证人？为什么侦查阶段公安机关不询问证人？为什么审查起诉阶段检察机关不询问证人？辩护律师认为公诉人机关的言行不妥，缺乏正当性，重要的证人不到庭，司法程序上对被告极其不公正。公诉人回答，我国法律没有禁止辩护人提出证人出庭作证后，公诉人及公安机关不可以找证人。法庭对此观点未作表态，既不反对检察机关的作法，也不肯定辩护律师的意见。由于该证人的内容关系到本案的定罪量刑，开庭当日，再次向法庭申请通知证人出庭作证。被告1当庭解释，自己是非法持有毒品，没有贩毒。因为两人是老朋友，平时双方互赠毒品吸食，从未买卖毒品，被告2打电话索要毒品及到案中收取3克毒品时，双方始终没有谈论过价格和买卖，被告2离开被告1家后，被告1事后在家中沙发上发现1300元，以为是对方还债的钱，因为对方曾经借过自己5-6千元钱。证人当时在场，被告2离开被告1家以后，问被告1，被告2来干什么？被告1告诉他说是来还钱的。要毒品的是被告2，被告2当庭供述，确实没明确表示买卖毒品。证人当时在场，可以证明双方没有发生毒品买卖的事实。
被告1当庭坚持要求证人出庭作证。同时表示自己在起诉期间公诉人提审时就提出，要求公诉人找证人调查，公诉人认为没必要，拒绝找证人调查。
另外，被告1辩解，为什么自己在侦查期间承认是贩毒，因为办案人员告诉他，案中提出300余克毒品，定非法持有毒品罪会判10年以上，你只要承认买卖3克毒品的事实，就只要判3年以下，所以违心地承认自己将3克毒品卖给被告2,。如果知道定贩毒罪，被告1打死也不会承认的。被告1坚持自己没有贩卖毒品，坚持申请证人出庭作证。开庭当日，法官表示被告1及其辩解律师的意见记录在案，庭后酌情研究后再作决定是否同意证人出庭。
法院对此案作出一审判决，法庭不同意证人当出庭作证，公诉人指控贩毒事实清楚，证据充分，定性正确，判决被告无期徒刑，此判决一经宣判，举座皆惊。
本案主要证据是两名被告和一个目击证人。被告1不认罪，被告2明确表示给被告1的1300元，被告1毫不知情。证人又未到庭（不是未到庭，而是被吓得不敢到庭），证人可以作证的内容是作为目击证人，当时没有看到双方发生买卖的行为。犯罪事实怎么讲也是有待查证的。
我们就本案的犯罪事实暂不作讨论。
从司法审判的程序而言，辩护律师提出证人出庭作证后，公诉人要求公安询问证人的正当性何在，有必要讨论和加以阐述。
假设在一起刑事诉讼中，控方的证人出庭作证，辩护人未经许可可以在证人出庭前公开或私下找证人了解情况吗？显然不可以。
如果辩护人在开庭前吓得证人不敢出庭，妨碍了刑事诉讼的正常进行，辩护人的再多理由，一定不会被理解和接受的。如果辩护人的这种行为一旦被证实，一定难免承担法律责任。
结论：辩护人应当依法行使辩护权，不得干扰和阻碍刑事诉讼的正常进行。
当然公诉人不是诉讼参与人，公诉人代表的是国家的公权力，目的是保证刑罚的正确实施，惩罚犯罪。公诉人在法院审理期间，接到法院通知，知道辩护律师申请证人出庭作证后，应当在庭审期间依法对证人进行询问、质证，提出是否采信或反对的意见，结合本案的情况，案发现场有一个目击证人，侦查期间，公安未对该证人询问调查取证，显然是失职。起诉阶段公诉人明知犯罪嫌疑人提出异议，要求询问证人查明事实，结果遭到拒绝，纯属违法。庭审前应当调查的不去做，知道证人出庭作证了才赶在开庭前找证人，结果吓得证人不敢出庭，无论出于什么样的动机和目的，由于证人的不到庭，结果对查清事实真相都是不利的。凡是知道案件情况的人，证明或不能证明犯罪事实都是证人，因为证人证明的是案件情况。公诉人在起诉阶段拒绝被告人要求，不及时找证人调查，本身就是错误。审理时通知公安人员查找证人，于法无据，客观上干扰和阻碍了证人出庭，司法程序上对被告不公正。
一审法院在接受辩护律师被告申请证人出庭作证时，有权作出不批准证人出庭作证的决定。一审开庭时发现公诉人通知公安查找证人导致证人无法到庭作证的情况后，并未明示这一行为的正当性。开庭结束以后，明知辩护人一方与公诉人之间在证人问题上存在分歧，开庭时表示需要研究证人出庭有待决定。结果以判决形式宣告不批准证人出庭作证，早知道这样，当初为什么要通知公诉人有证人出庭作证？一审开庭时，法庭没有告知不同意证人出庭，证人未到庭是被公诉人和公安人员吓得未到庭，所以开庭前统一证人出庭，开庭时未反对，判决时不批准证人出庭，我们认为程序上前后矛盾，客观上对被告极其不公正。
如果公诉人当庭表示的，公诉人可以在辩护律师申请证人出庭作证后通知公安机关询问证人的观点成立。我国刑诉法关于被告人有权获得辩护的司法原则怎么得到保障呢？
如果一审明知公诉人的上述言行干扰阻碍了证人的出庭作证，事前同意辩护律师申请证人出庭作证，庭审结束后又用判决书的形式宣告不批准证人出庭作证，我国刑诉法关于人民法院有义务保证被告人获得辩护的司法原则岂不是形同虚设？
任何犯罪行为应当得到法律的追究。追究犯罪的程序必须合法。违法程序惩罚的犯罪，绝对不是社会主义法制所倡导和容忍的。一审判决已下达，被告不服，提出上诉。期待二审查明事实，正确应用法律，同时企盼法院释明是与非，达到惩罚犯罪分子，教育公民自觉遵守法律的目的。
（作者：上海市君成律师事务所刑事部主任陈泳律师）
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